2016年1月5日，A电力环保有限公司（以下简称：A公司）与B建设实业有限公司（以下简称：B公司）签订《XXXX五间房电厂2×660MW超超临界燃煤发电机组工程烟气脱硫除尘一体化系统EPC总承包项目建筑工程施工合同》，将工程以16720000元的价格承包给B公司。A公司按照约定将预付款1672000元支付给B公司。2016年4月25日，C非融资性担保有限公司（以下简称：C公司）向A公司出具《履约保函》和《预付款保函》，为B公司提供担保，约定由C公司作为担保人，无条件地、不可撤销地并放弃追索权地，向A公司承担支付1672000元的责任。

2016年7月5日，A公司与B公司签订《XXXX建设实业有限公司退场协议》约定，A公司代B公司于2016年7月5日支付人工工资共计1725995.4元、偿还本工程材料欠款共计2647488元，B公司出具《承诺函》，承诺从其完成的产值中扣除。

2016年7月6日，B公司出具《XXXX建设实业有限公司人员退场确认书》，确认其前期进行了脱硫部分土建工程施工，B公司的所有人员已于2016年7月6日20点全部撤离。

随后，A公司向内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院提起诉讼，请求判令B公司返还其612245元；请求判令B公司返还其质保金208115元；请求判令B公司返还其预付款1672000元，C公司承担1672000元的连带保证责任；请求判令B公司支付违约金3050000元，C公司承担1672000元的连带保证责任。

|一审| 内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院经审理认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。因此，A公司与B公司签订的《XXXX五间房电厂2×660MW超超临界燃煤发电机组工程烟气脱硫除尘一体化系统EPC总承包项目建筑工程施工合同》无效。B公司应当向A公司返还已经收到的预付款1672000元，C公司对此承担连带保证责任。因为双方签订的合同无效，因此不存在违约，A公司请求的违约金不予支持。B公司在退场时，双方未对已经完成的工程量和价格进行确认，因此A公司请求B公司返还612245元的请求不予支持。质保金是施工单位根据建设单位的要求，在合同签订前预付给建设单位，用以保证施工质量的资金。A公司作为建设单位，请求施工单位B公司返还质保金，不符合常理，不予支持。

|二审| C公司对一审判决不服，向内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院提起上诉。C公司认为一审判决认定主合同无效，但是认定C公司应当承担保证责任是错误的。担保合同作为从合同，应当随着主合同的无效而无效。但是，内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院审理后认为：C公司向A公司出具的《预付款保函》《履约保函》中均约定了：“本司在此作担保人、无条件地、不可撤销地并放弃追索权地，代表乙方（B公司）向你方承担支付人民币167.2万元的责任。当承包方在履约合同中违约，未能忠实的履行合同文件规定或你方以书面文件提出要求得到上述金额内的任何付款时，本司在收到你方的书面通知当日即无条件向你方全部支付”。因此，依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条的规定，该项内容属“保函载明见索即付”条款，A公司主张其性质为独立保函，于法有据，其效力不受主合同效力的影响。

|再审| C公司对二审判决不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。C公司认为：依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定，独立保函的开立人应当是银行或非银行金融机构。2017年6月30日，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会联合发布《国民经济行业分类》，其中J门类金融业中包括货币金融服务、资本市场服务、保险业和其他金融业，其他金融业中仅包含融资担保活动，不包含非融资担保服务。非融资担保服务属于L门类72大类729中类7296小类，即属于商业服务业。C公司提供的服务属于非融资担保服务，不接受中国银行业监督管理协会的监管，不是银行或非银行金融机构。可见，C公司不是独立保函的合格开立人，本案中的保函不能适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》认定为独立保函，二审法院法律适用错误。

同时，最高人民法院于2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十四条规定，银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。

经过C公司多次与本案的承办法官沟通，内蒙古自治区高级人民法院最终完全采纳了C公司的再审意见，因此判令撤销一审和二审判决，认定C公司作为非融资担保服务机构，不属于独立保函的开立主体范畴，其所出具的保函不应当适用司法解释中关于独立保函的规定。

蔡泳曦律师团队在二审中主张C公司的担保应当随着主合同的无效而无效。A公司提出，本案中的保函为独立保函，应当适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，独立承担责任。

蔡泳曦律师团队提出：首先，A公司提出的诉讼请求是要求C公司承担连带保证责任，明显不符合独立保函的要求。其次，A公司在一审中未提及独立保函，在二审中提出独立保函的观点会损害C公司的辩论权，剥夺C公司的上诉权。最后，C公司不属于独立保函的开具主体，其出具的保函不可能为独立保函。

但是，内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院审查认为由于A公司出具的保函中明确载明无条件的、不可撤销的、放弃追索权的承担责任。因此符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条中规定的保函载明见索即付条款，C公司出具的保函属于独立保函。同时，虽然A公司要求C公司承担独立保函责任的方式为连带责任，诉求与法律规定的保函责任承担方式不同，但其主张的C公司承担的责任比独立保函责任更轻，将案件发回重审势必造成当事人诉累，故判决驳回上诉，维持原判。

再审中，蔡泳曦律师团队多次耐心、细致的与再审承办法官沟通并提交多份参考案例，强调并非保函中载明无条件的、不可撤销的、放弃追索权的承担责任就应当当然的认定为独立保函，还应当重点关注出具保函的主体是否为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条中所规定的银行或非银行金融机构，最终获得再审承办法官的支持和认可。

为了避免在诉讼中产生争议，引发败诉风险，担保机构在对外出具保函时，若不属于银行或非银行金融机构，应当尽量避免使用无条件的、不可撤销的、放弃追索权的承担责任等表述，避免出具的保函被认定为独立保函，从而在主合同无效的情况下依然被要求承担担保责任。

同时，担保机构在对外出具保函的过程中，对于保证责任的承担方式、保证期间都应当尽量采用明确、具体的表述，避免在诉讼法过程中产生不同的理解。

（一）《中华人民共和国民法典》第388条：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

（二）《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。”

（三）《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第3条：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：1、保函载明见索即付；2、 保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；3、根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”

（四）《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号） 第54条：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据‘无效法律行为的转换’原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”